SUMÁRIO:
1. INTRODUÇÃO.
2. A AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO COMO ELEMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DO DEVER DE PROTEÇÃO DO ESTADO.
3. NATUREZA JURÍDICA DA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO: SOCIAL OU TRIBUTÁRIA?
4. NATUREZA JURÍDICA DA FUNÇÃO EXERCIDA PELA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO.
5. FORMAS DE ATUAÇÃO DA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO.
6. O AUTO DE INFRAÇÃO COMO PRINCIPAL INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO.
7. O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DO AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO.
7.1. O MANEJO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DE ATOS DO AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO.
7.2. AS AÇÕES ANULATÓRIAS DE AUTOS DE INFRAÇÃO.
7.2.1. O PEDIDO SUCESSIVO DE REDUÇÃO NO VALOR DAS MULTAS TRABALHISTAS.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
A crescente dinamização das relações sociais, com a massificação dos conflitos, tem levado a sociedade contemporânea a buscar meios para superar o desafio de efetivar a promessa de acesso à justiça, esta entendida não apenas como acesso à tutela jurisdicional, mas como acesso à ordem jurídica justa, pautada na igualdade substancial entre os homens e na divisão eqüitativa dos benefícios gerados pelo desenvolvimento econômico mundial.
Essa tarefa não incumbe apenas ao Poder Judiciário, ou a qualquer outro Poder isoladamente considerado. Ela requer, acima de tudo, uma atuação conjunta e sinérgica entre as instituições, sejam elas do Judiciário, Executivo ou Legislativo, estatais ou privadas.
Conforme preconizado por Mauro Capelletti, esse movimento passa por três estágios, três ondas: a primeira representada pela garantia de assistência judiciária aos necessitados; a segunda concerne à legitimação extraordinária para a postulação, em juízo, de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e, finalmente, a terceira, bem mais abrangente que as anteriores, centrando sua atenção em um conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.
É, pois, num processo de concretização da terceira onda de reformas que visam o ideal de acesso à justiça, que deve ser compreendida a Emenda Constitucional nº 45/2004.
Embora sendo apenas parte do processo de reformas, a Emenda Constitucional nº 45 operou profundas modificações no Poder Judiciário brasileiro, sobretudo na seara trabalhista. Isto porque foi reservada à Justiça do Trabalho a competência para julgar todas as lides oriundas da relação de trabalho, dando nota de que os conflitos trabalhistas, em sentido lato, passam a ser decididos sob as lentes de julgadores capacitados a enxergá-los sob um viés mais social e menos liberal.
É essa, pois, a razão que levou o constituinte derivado a ampliar sensivelmente a competência da Justiça do Trabalho, pois sentido algum haveria em compreender a Emenda Constitucional nº 45 como uma mera redistribuição de competência.
Trata-se de uma mudança substancial na forma de solução dos conflitos entre capital e trabalho (cada vez mais intensos e difusos na sociedade) que visa o aperfeiçoamento do sistema material de proteção do trabalho. Este entendido como o conjunto de ações coordenadas das instituições destinadas à concretização do arcabouço normativo trabalhista, sejam elas de origem social ou estatal, nacional ou internacional, em especial, para o enfoque dado pelo presente artigo, a Magistratura do Trabalho e a Auditoria-Fiscal do Trabalho.
Nesse ensaio, merece especial atenção a competência instituída no inciso VII do art. 114 da CF, para julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.
Trata-se inovação aguardada e festejada pela Auditoria-Fiscal do Trabalho, já que o Juiz do Trabalho tem vocação natural para aplicar o direito laboral, cujo material de trabalho é o mesmo do Auditor-Fiscal.
Ademais, inquestionavelmente, é o Juiz do Trabalho o julgador com melhores condições de apreciar o labor do Auditor-Fiscal do Trabalho, porque conhece profundamente a condição de sujeição a qual o empregado é submetido na relação de emprego.
Todavia, como a Justiça até então competente para julgar as ações relativas à fiscalização do trabalho era a Federal, há um certo desconhecimento institucional mútuo, pelo que, urge que seja revelado o procedimento cotidiano da fiscalização do trabalho, para que o julgador e os demais operadores do direito possam, com base em informações mais detalhadas, atuar nas novas lides que estão sendo apresentadas ao Judiciário Trabalhista.
Em verdade, conforme informa Nelson Manrnrich [1], a Auditoria-Fiscal do Trabalho, enquanto instituição, nasceu em meio a Revolução Industrial, como resultado do clamor dos trabalhadores por condições menos cruéis no ambiente de trabalho.
No Brasil, de modo incipiente, foi o Decreto nº 1.313, de 1891, o primeiro instrumento normativo a estruturá-la, o que veio a ocorrer de modo efetivo apenas com a Lei nº 6.479, de 9 de abril de 1944, em decorrência da ratificação, pelo Brasil, da Convenção Internacional nº 81 da OIT.
Por força da Medida Provisória nº 1915-3, de 24 de setembro de 1999, a anterior designação de Fiscal do Trabalho foi substituída pelo epíteto de Auditor-Fiscal do Trabalho, instituindo a carreira da Auditoria-Fiscal do Trabalho que sucedeu a Inspeção do Trabalho, atualmente regulada pela Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002, com as modificações dadas pela Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004.
Atualmente, a Auditoria-Fiscal do Trabalho conta com 2.929 membros [2], responsáveis pela fiscalização e auditoria em, aproximadamente, 2.626.176 estabelecimentos que registram um total de 31.407.576 vínculos de emprego [3].
É preciso, nesse esforço para a demonstração dos procedimentos da Auditoria-Fiscal do Trabalho, que seja investigada, mesmo que superficialmente, a essência institucional desse órgão de Estado.
2. A AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO COMO ELEMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DO DEVER DE PROTEÇÃO DO ESTADO.
Sendo a Auditoria-Fiscal do Trabalho um órgão de Estado, há que se identificar sua missão no desenho jurídico-político deste Estado.
A Constituição, no sentido dado por Carl Schimitt, é decisão política fundamental do Estado. Portanto, é na Constituição que se deve buscar identificar a missão dos órgãos de Estado, tal como a Auditoria-Fiscal do Trabalho.
Embora o constitucionalismo conte com precedentes históricos datados de 1215, com a Magna Charta de João Sem Terra, surgiu efetivamente no século VIII, sob os auspícios do iluminismo e do racionalismo, vindo a tornar-se hegemônico sobre a doutrina jurídica de viés liberal, que resiste à força normativa da Constituição, apenas no final do segundo milênio.
Destarte, na sua fase inicial, dando suporte ao Estado Liberal, o constitucionalismo consagrou, no plano jurídico, os chamados direitos fundamentais de primeira dimensão, consubstanciados na igualdade formal perante a lei, na liberdade e na propriedade privada, criando o arcabouço institucional necessário para o florescimento do capitalismo.
Todavia, associado ao processo de industrialização, o Estado Liberal abstencionista permitiu uma intensa exploração do capital sobre o trabalho, gerando tensões sociais traduzidas em reivindicações, greves e guerras, levando, após o primeiro conflito armado mundial, à constitucionalização dos direitos sociais, que têm nas constituições do México (1917) e da Alemanha (de Weimar em 1919), seus marcos iniciais.
Eis aí os direitos fundamentais de segunda dimensão, marcados pela solidariedade e pela fraternidade, dando origem ao Estado-Providência.
Nessa linha evolutiva, Daniel Sarmento leciona que, na metade final do século XX, as Constituições começam a se ocupar de uma nova tipologia de direitos, de natureza transindividual, relacionados à qualidade de vida do homem. São os direitos fundamentais de terceira dimensão.
O ilustre constitucionalista prossegue dizendo: mas o tempo não pára… A aceleração do processo de globalização econômica experimentada neste final de século vem pondo em risco algumas conquistas históricas no campo dos direitos humanos. A mundialização da economia, regida exclusivamente pelas leis do mercado, reifica o ser humano, tornado-o um mero instrumento – eventualmente descartável – para a maximização dos resultados dos agentes econômicos transnacionais, enquanto se assiste ao esfacelamento do Estado-Providência.
Pois bem, a despeito da intensa pressão exercida pelo capitalismo financeiro internacional, conforme já consignado, no campo jurídico predomina a defesa dos postulados sociais, em detrimento do individualismo outrora implementado pelo Estado Liberal e hoje pregado pelo Neoliberal. Esta predominância, presente no seio da Carta Magna, exige, para a concretização do seu desiderato, que o sistema material de proteção ao trabalho seja aperfeiçoado, já que os direitos não precisam apenas de previsão abstrata, mas também, e sobretudo, de exercício efetivo pelos seus titulares.
A Constituição Federal de 1988 bem retrata a opção feita pelo Constituinte, que construiu sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, todo o edifício jurídico-político do Estado brasileiro.
Especificamente no que concerne aos direitos trabalhistas, o constituinte não se limitou a elencar o direito ao trabalho como direito social no art. 6o da Constituição, como também dedicou todo o longo rol do art. 7o, bem como os artigos 8o a 11 à matéria.
Como se vê, o processo de maturação do constitucionalismo encontra-se imbricado com a doutrina dos direitos fundamentais, cuja evolução acabou por demonstrar que esses direitos possuem um duplo caráter, um subjetivo e outro objetivo.
O primeiro é ligado à concepção clássica de direito fundamental como direito subjetivo público oponível apenas contra o Estado.
O segundo, reconhecido pela teoria constitucional contemporânea, informa que os direitos fundamentais veiculam uma ordem objetiva de valores que comanda não apenas as ações dos poderes públicos, mas também as dos particulares em suas relações privadas, gerando um efeito irradiante destes sobre todo o sistema normativo constitucional e infraconstitucional.
É do caráter objetivo dos direitos fundamentais que, mais recentemente, se extraiu a teoria dos deveres de proteção do Estado.
Segundo Ingo Sarlet , dever de proteção do Estado significa que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros Estados.
No âmbito do Estado brasileiro, vê-se, em decorrência do que dispõe o artigo 21, XXIV c/c os artigos 6o e 7o da Constituição Federal de 1988, que a Auditoria-Fiscal do Trabalho é a instituição que concretiza, na esfera administrativa, o dever de proteção do Estado brasileiro ao direito fundamental do trabalho, devendo agir preventivamente para que terceiros, ou o próprio Estado, não ameace ou viole este direito.
É o que se deflui da leitura do art. 11, I, da Lei nº 10.593/2002, que enuncia ser de competência da Auditoria-Fiscal do Trabalho assegurar, em todo o território nacional, o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego.
É essa, portanto, a missão e a essência da Auditoria-Fiscal do Trabalho, cuja relevância só pode ser apreendida se analisada em conjunto com o princípio sobre o qual vem edificada toda a estrutura axiológica da Constituição Federal – o princípio da dignidade da pessoa humana.
De fato, o princípio da dignidade da pessoa humana é a pedra angular de todo o constitucionalismo contemporâneo, sendo esta concepção fruto, conforme ensina Sarlet, de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou de agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano.
Eis a razão pela qual todos os demais direitos fundamentais convergem no sentido de promover a existência humana digna, missão na qual se sobreleva a importância do direito fundamental ao trabalho, pois numa economia de mercado globalizada, o trabalho é o mais importante vetor para a garantia de uma vida digna para a grande maioria dos cidadãos.
Portanto, garantir e proteger o trabalho significa garantir e proteger a dignidade da pessoa humana. Significa realizar a promessa constitucional de justiça e harmonia social.
3. NATUREZA JURÍDICA DA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO: SOCIAL OU TRIBUTÁRIA?
A Auditoria-Fiscal do Trabalho no Brasil se singulariza em relação aos demais sistemas de Inspeção do Trabalho do mundo.
Ao mesmo tempo em que se dedica ao resgate de trabalhadores submetidos à condição análoga a de escravo, combate o trabalho infantil e a discriminação no trabalho, é responsável pela terceira maior arrecadação federal, cerca de 32 (trinta e dois) bilhões de Reais por ano a título de recolhimentos fundiários, combate a informalidade e atua na prevenção de acidentes no trabalho.
Nesse contexto é pertinente a indagação sobre a natureza jurídica dessa instituição, se social ou tributária?
Embora a Auditoria-Fiscal do Trabalho possua caráter tributário, em decorrência da atividade arrecadatória do FGTS e das Contribuições Sociais, pode-se afirmar que na verdade seu caráter é híbrido, na medida que possui um compromisso institucional inalienável com as questões puramente sociais, tais como, conforme já mencionado, trabalho infantil e escravo.
É preciso atentar para o seguinte fato: a maioria dos direitos trabalhistas possuem caráter híbrido. Isto porque, em regra, possuem reflexos sociais diretos e econômicos indiretos.
Tal se vê com o FGTS e a multa rescisória, cuja essência guarda essa hibridez, na medida em que é hoje, à míngua de regulamentação do art. 7o, I, da Constituição, o único instrumento previsto como elemento desestimulador da despedida arbitrária e sem justa causa.
Assim também se concebe quanto ao registro em CTPS, cujos efeitos diretos são a garantia dos direitos dele decorrentes, mas que, de modo indireto, traduz-se na arrecadação fundiária, previdenciária e tributária.
O mesmo pode ser dito quanto à prevenção aos acidentes de trabalho, que, por um lado preserva a incolumidade do trabalhador, por outro, previne investimentos estatais no tratamento, readaptação e no pagamento de proventos devidos aos trabalhadores vitimados pela infortunística.
Portanto, essencialmente a Auditoria-Fiscal do Trabalho é híbrida. Isto em decorrência do caráter híbrido dos próprios direitos trabalhistas a que visa proteger e concretizar.
4. NATUREZA JURÍDICA DA FUNÇÃO EXERCIDA PELA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO
Com arrimo nas lições de Hely Lopes Meirelles, pode-se afirmar que a atividade desenvolvida pelo Auditor-Fiscal do Trabalho tem natureza administrativa e jurisdicional.
É administrativa porque exercida por autoridade administrativa e é jurisdicional na medida em que possui jurisdição para fazer cumprir a Constituição, as leis, os regulamentos e outros instrumentos normativos de natureza trabalhista (art. 11, I, da Lei nº 10.593/2002).
Ao fiscalizar uma empresa, o Auditor-Fiscal do Trabalho diz o direito ao empregador, exigindo adequação da sua conduta aos parâmetros legais.
Assim, o Auditor-Fiscal faz cumprir a lei, nos limites de sua competência. E isso é jurisdição administrativa.
A distinção entre jurisdição administrativa e jurisdição judicial é oportunamente ressaltada por Hely Lopes Meirelles , que assim leciona:
Não se confunda ato jurisdicional com ato judicial. Jurisdição é atividade de dizer o direito, de decidir na sua esfera de competência. E tanto decide o Judiciário, como o Executivo e até o Legislativo, quando interpretam e aplicam a lei. Portanto, todos os Poderes e órgãos exercem jurisdição, mas somente o Poder Judiciário tem o monopólio da jurisdição judicial, isto é, de dizer o direito com força de coisa julgada, definitiva e irreformável por via recursal ou por lei subseqüente (CF, art. 5.º, XXXVI). Há, portanto, coisa julgada administrativa e coisa julgada judicial, inconfundíveis entre si, porque resultam de jurisdições diferentes.
Impende destacar que a coisa julgada judicial tem caráter de poder conclusivo, de última palavra, características que faltam à coisa julgada administrativa. Por essa razão é que a atividade do Auditor-Fiscal do Trabalho está sujeita à correção pelo Poder Judiciário, quando lesiva a direito individual ou à ordem legal como um todo.
O exercício da jurisdição por órgão não judicial vem reconhecido pelo eminente juslaborista Amauri Mascaro Nascimento, que, em recente artigo, consignou :
Na teoria do processo civil há concessões ao conceito de jurisdição. Echandia, no livro Teoria general Del proceso, mostra que à palavra “jurisdição” se dão, com freqüência, significados distintos, inclusive o de conjunto de poderes ou atribuições de um órgão público legislativo, executivo ou judicial, aspecto que coincide com a realidade.
5. FORMAS DE ATUAÇÃO DA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO
Uma vez demonstrada a natureza jurídica da instituição e da função por ela exercida, insta, para cumprir os desígnios deste trabalho, que sejam elencados os instrumentos com os quais a Auditoria-Fiscal do Trabalho atua.
A atuação da Auditoria-Fiscal do Trabalho é orientada pelos binômios orientação-prevenção e punição-repressão.
É preciso, para bem compreender a atividade da Fiscalização, lembrar que ela lida com direitos de terceiros, de caráter indisponível e alimentar, eis porque, em regra, ao Auditor-Fiscal do Trabalho incumbe punir as infrações detectadas, nos termos do que determina o art. 628 da CLT, cuja regulamentação vem prevista no art. 24 do Decreto nº 4.552, de 27 de dezembro de 2002 (Regulamento da Inspeção do Trabalho-RIT).
As exceções à atuação repressiva correspondem às situações nas quais deve ser observado o critério da dupla visita (art. 627, da CLT) e no caso de instauração do procedimento especial de fiscalização (art. 627-A, da CLT).
Examinando as providências fiscais não orientativas a cargo da Auditoria-Fiscal do Trabalho, pode-se concluir que não foi de boa técnica a redação dada pela EC 45/2004 ao inciso VII do art. 114 da Constituição Federal, pois além de penalidades administrativas, a Fiscalização impõe obrigações de fazer e não fazer de caráter assecuratório da saúde e segurança dos trabalhadores (embargos e interdições), além de efetuar levantamento de débito fundiário e tributário, todos sem cunho punitivo.
Assim, o legislador constituinte derivado deveria ter se referido genericamente às “providências” administrativas impostas pela Auditoria-Fiscal do Trabalho e não somente às “penalidades”, pois não parece razoável que, v.g., a lide que envolva a autuação por não recolhimento do FGTS seja processada na Justiça do Trabalho e o levantamento de débito do mesmo FGTS corra junto à Justiça Federal.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal acolhe o princípio da unidade de convicção, segundo o qual, lides com objetos conexos devem ser processadas e julgadas em um mesmo órgão judiciário.
Portanto, a interpretação a ser dada ao inciso VII do art. 114, CF/88, deve ser extensiva a todas as providências fiscais de competência do Ministério do Trabalho e Emprego.
Tal concentração de competência na Justiça do Trabalho pode ser defendida, ainda, com base no inciso I, do art. 114, da CF/88, uma vez que está se falando em lides oriundas da relação de trabalho.
6. O AUTO DE INFRAÇÃO COMO PRINCIPAL INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO
Como é cediço, o que diferencia as regras jurídicas das morais, é que as primeiras gozam de coercitividade, qualidade que falta às últimas.
É a coercitividade que confere ao sistema jurídico a viabilidade prática para que o seu fim seja atingido – o de garantir a paz e harmonia social. Entretanto, importante ressaltar que a pena, ao contrário do que possa parecer, tem sua principal atuação como fator de inibição da prática lesiva ao padrão social legalmente determinado.
Destarte, a pena é, em primeiro lugar, um elemento de contenção psicológica da conduta infracional.
Todavia, uma vez concretizada a lesão ao bem jurídico protegido pela norma, nessa fase patológica, a pena atua como elemento punitivo da conduta, seja para, numa concepção comutativa, punir o mal com um mal equivalente, desestimulando a reiteração da lesão, seja como expressão e reafirmação da autoridade do próprio sistema jurídico, que não pode se compadecer com sua violação sem que seja dada uma resposta jurídica adequada.
Na seara trabalhista não é diferente, o forte dirigismo contratual estabelecido pela Constituição, pela CLT e por normas esparsas não seria, em regra, observado se não houvesse a “ameaça” de uma punição pela sua inobservância, pois sem esse elemento a Constituição e a CLT seriam, em verdade, normas morais e não jurídicas.
Portanto, seja como elemento inibidor da conduta lesiva às normas de proteção ao trabalho, seja como elemento sancionador da prática dessa conduta, na esfera administrativa trabalhista, é o auto de infração que concretiza o elemento coercitivo das normas trabalhistas.
Eis a razão pela qual a atuação do Auditor-Fiscal do Trabalho, enquanto aplicador do direito do trabalho em sede administrativa, tem no auto de infração o instrumento necessário e indispensável para que suas determinações sejam observadas pelos administrados.
O auto de infração, enquanto ato administrativo, classifica-se como ato jurisdicional, administrativo, punitivo e de atuação externa, pois se destina a compor processo administrativo no qual se tem em mira, precipuamente, a aplicação de uma sanção administrativa ao administrado, por infração à norma trabalhista.
É ato administrativo vocacionado à imposição de uma penalidade, mas poderá não chegar a ela se o auto for julgado insubsistente.
Assim, é ato jurisdicional pelos motivos já mencionados alhures.
É ato administrativo porque decorrente de múnus da Administração.
É ato punitivo porque visa a uma sanção a ser imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares e convencionais de natureza trabalhista.
É ato externo porque não se dirige ao âmbito interno da Administração (visando disciplinar seus servidores, por exemplo), mas resulta da atividade fiscalizadora do Estado, objetivando cumprimento da legislação trabalhista pelos administrados (empregadores em geral).
Materialmente, o auto de infração é ato produzido em razão da convicção, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, de que houve a prática de determinada infração às normas de proteção ao trabalho.
É, pois, resultado da subsunção do fato presenciado diretamente pelo agente público à norma que inflige a punição.
Cita-se como exemplo, a clássica situação de empregados que, embora flagrados trabalhando, não possuem registro em livro, ficha ou sistema eletrônico competente, conforme prescreve o art. 41, da CLT.
Constatada faticamente tal situação pelo Auditor-Fiscal, cabe a ele aplicar o auto correspondente, conforme determina o art. 47, da CLT.
Entretanto, no mais das vezes, a situação não é tão simples. A dinâmica capitalista tem levado a uma desorganização no mercado de trabalho, fazendo surgir novas formas de relação laboral que nem sempre se apresentam lícitas nos casos concretos, tais como contratação de cooperados, autônomos, pessoas jurídicas, empregados terceirizados, temporários, estagiários, etc.
Em situações como essas, ao Auditor incumbe apreciar o suporte fático da relação jurídica, averiguando a existência, ou não, dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego, inscritos no art. 3o, da CLT, para, apenas depois, convencer-se, ou não, pela prática da infração trabalhista, induzindo, ou não, à aplicação do auto de infração.
Por oportuno, importante que seja ressaltado que nem sempre (na verdade, quase nunca), o Auditor-Fiscal do Trabalho conta com a colaboração do administrado para o desenvolvimento do seu mister. Ao contrário, a situação corriqueira é marcada por uma relação de tensão, onde o empregador busca omitir informações, com receio de que forneça os elementos materiais que comprovem sua infração.
Essa informação é de suma importância, para que se possa compreender porque os autos de infração, por vezes, se embasam muito mais na situação fática presenciada pelo Auditor do que em elementos materiais carreados na ação fiscal.
7. O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DO AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO
A Emenda Constitucional nº 45, no que concerne aos atos praticados pelo Auditor-Fiscal do Trabalho no exercício do poder de polícia, transferiu a competência para o seu controle judicial da Justiça Federal para a do Trabalho.
Conforme consignado no início dessa exposição, tal modificação não se releva pela alteração competencial, mas sim pela conseqüente modificação substancial na forma de apreciação desses atos administrativos.
Espera-se, em face da nova competência, uma análise dotada de maior sensibilidade social, bem como, baseada num suporte jurídico mais adequado, já que o direito do trabalho possui princípios próprios que são de total domínio do Magistrado Trabalhista.
Igualmente, acredita-se, em face da notável constitucionalização do Direito do Trabalho, que não se perca o viés publicista característico da Justiça Federal, que acostumada a julgar as causas em que o Poder Público é parte, valora muito bem os atributos dos atos administrativos: presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade e auto-executoriedade.
Sob o ponto de vista prático, é possível antever que a Justiça do Trabalho será mais demandada para a apreciação de mandados de segurança e ações anulatórias de autos de infração, acompanhadas de pedidos sucessivos para redução do valor das multas.
Adotando uma linha pragmática, acata-se a premissa de que a toda abordagem teórica deve corresponder uma aplicação prática. Isto para que as discussões não se apresentem estéreis, pois o que se busca ao dissipar idéias é que estas, ao serem levadas ao vento, frutifiquem no mundo dos fatos.
Para tanto, arrisca-se a tecer sucintos apontamentos acerca das situações acima mencionadas.
7.1. O MANEJO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DE ATOS DO AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO
Como autêntica expressão do Estado Democrático de Direito, o constituinte gravou no art. 5º, LXIX, da CF/88, o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.
Destarte, sendo o Auditor-Fiscal do Trabalho uma autoridade pública e, antes disso, um ser humano, é passível de praticar ato ilegal ou abusivo, dando azo à impetração do writ.
Entretanto, não é demais lembrar que não existe direito líquido e certo em não ser fiscalizado, já que, em nome do bem comum, tal ônus é dirigido a todos os empregadores.
Nada obstante isso, é bastante comum o pedido, em sede de mandado de segurança, para que seja obstada uma ação fiscal em curso ou mesmo na sua iminência, com base na alegação de provável autuação do impetrante.
Não bastasse a evidência do descabimento de mandamus com esse escopo, reitera-se que o Auditor-Fiscal do Trabalho, ao autuar uma empresa, expede, em verdade, uma notificação, que pode, ou não, converter-se em multa, conforme o competente julgamento pela subsistência, ou não, do auto.
Portanto, o auto de infração, em si, não importa nem mesmo em lesão patrimonial, estando aberta a via do processo administrativo fisco-trabalhista, regulado pela Portaria MTE nº 148, de 25 de janeiro de 1996, para que o administrado possa deduzir sua defesa, ainda na esfera administrativa.
7.2. AS AÇÕES ANULATÓRIAS DE AUTOS DE INFRAÇÃO
No que concerne às ações anulatórias, é necessário repisar que o auto de infração é o mais importante instrumento da Auditoria-Fiscal do Trabalho. Atua, num primeiro momento, como fator psicológico de desestímulo à conduta infracional e, num segundo momento, como fator material de punição pecuniária (depois de julgado subsistente administrativamente) à infração trabalhista.
Assim, nulificar um auto de infração, significa tornar nula toda a ação fiscal. Todavia, isto não significa que diante de flagrante ilegalidade na aplicação do auto de infração deva o Judiciário Trabalhista convalidá-lo. Não se trata disso. O que se deve buscar é dar ao auto de infração o mesmo tratamento que se dispensa aos atos processuais, fazendo atuar os princípios moderadores das nulidades, tais como os princípios da transcendência, da proteção, da instrumentalidade e da efetividade.
As razões que autorizam a aplicação dos princípios moderadores das nulidades ao processo, são as mesmas que impõem sua observância quanto ao auto de infração, pois, assim como o processo, o auto não é um fim em si mesmo, é, antes de tudo, um instrumento de indução ao cumprimento da lei.
O auto de infração, como instrumento que é, também reclama na sua análise, menos tecnicismo e mais efetividade.
Ademais, é preciso atentar para o seguinte fato: o processo que se forma numa ação anulatória de auto de infração é anômalo, pois se trata, em verdade, de lide com apenas uma parte – o autor.
Isto ocorre porque o autor postula sua pretensão, produzindo provas em face de um auto de infração por ele previamente conhecido, sem que exista a real instalação do contraditório, já que a presença da Advocacia da União, bem como do preposto da Delegacia Regional do Trabalho, são, em verdade, imposições formais do processo do trabalho, que, embora atendidas, não garantem a efetiva defesa do ato.
Importante salientar que esta insuficiência na defesa não decorre de desídia da União ou do preposto da DRT, mas pelo fato de que, na maior parte dos casos, a discussão judicial se dá muito tempo após a lavratura do auto, de modo que, até mesmo para o Auditor-Fiscal “autuante”, torna-se materialmente inviável o resgate dos elementos necessários à adequada dedução da defesa.
Eis mais uma razão para que na valoração probatória em sede de ação anulatória de auto de infração, sejam especialmente considerados os atributos próprios dos atos administrativos – presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade e auto-executoriedade.
Em face do interesse público e difuso de toda a sociedade, consubstanciado no fato de que o auto de infração confirma a autoridade do direito objetivo do trabalho, é recomendável, senão imprescindível, a intervenção do Ministério Público do Trabalho nas ações anulatórias. Isto com lastro no art. 82, III, in fine, do CPC, bem como, no art. 127 da Constituição Federal, que enuncia ser o Ministério Público instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Outra providência desejável para que a verdade real se revele nesse tipo de processo, seria a juntada (ex officio ou a requerimento das partes), nos autos do processo judicial, das peças produzidas no processo administrativo, já que este se desenvolve logo após a lavratura do auto, o que permite o pleno exercício do contraditório para ambas as partes.
7.2.1. O PEDIDO SUCESSIVO DE REDUÇÃO NO VALOR DAS MULTAS TRABALHISTAS
Abstratamente as multas trabalhistas podem ser classificadas, quanto ao valor, em fixas e variáveis e, quanto à extensão subjetiva, em unitária ou per capita, podendo uma classificação combinar-se com a outra.
A título de exemplo cita-se caso da multa por falta de recolhimento da contribuição ao FGTS que, nos termos do art. 23, § 2o, b, da Lei nº 8.036/90, varia entre 10 (dez) e 100 (cem) UFIR’s por empregado, ou seja, trata-se de multa per capita, variável.
Essa variação, permitida pela norma, cria uma faixa de discricionariedade que tem sido objeto de pedidos judiciais sucessivos, no sentido de que, se não anulado o auto de infração, seja reduzida a multa variável imputada.
Essa questão remete ao debate sobre os limites do controle judicial dos atos discricionários.
Como é cediço, em regra, o controle judicial sobre o ato administrativo deve circunscrever-se ao aspecto de sua legalidade, não invadindo o mérito do ato, ou seja, o juízo de oportunidade e conveniência.
Todavia, sem negar a regra, a doutrina e a jurisprudência tem evoluído para admitir o controle judicial do mérito do ato administrativo, desde que, no uso do senso de oportunidade e conveniência, o agente público tenha atuado de modo desarrazoado e desproporcional, vez que, em sentido lato, a proporcionalidade pode ser concebida como aspecto legal do ato administrativo.
Nas palavras de Maria Sylvia di Pietro , com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.
É certo, porém, que o ordenamento jurídico nacional não se compadece com o abuso de direito, conforme se deflui do disposto no art. 187, do Código Civil, sobretudo quando se trata de ato de agente público, que se encontra vinculado ao rol de princípios insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Entretanto, atento a essa situação, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria MTE nº 290, de 11 de abril de 1997, que, em conformidade com o seu art. 2o, estabeleceu no seu anexo III, uma graduação das multas de valor variável, levando em consideração a natureza da infração, aí compreendida a intenção do infrator e os meios ao seu alcance para cumprir a lei, além do porte econômico do infrator e a extensão da infração.
Através desse ato normativo, com base em critérios objetivos, a Administração limitou o espaço de discricionariedade do agente público, subtraindo a eventual alegação de desproporcionalidade.
Destarte, atualmente, não se vê, em se tratando de multas trabalhistas, espaço para que o controle judicial extrapole os aspectos legais do ato de imposição da multa.
Apenas para apresentar uma situação hipotética de viabilidade do controle judicial quanto ao montante da multa imposta, admita-se que no ato de imposição de multa o Delegado Regional do Trabalho tenha imposto a multa fora dos limites estabelecidos legalmente e pela Portaria MTE nº 290/97.
Nessa hipótese, se a multa houver sido imposta em valor superior ao estabelecido, cabível a correção judicial em sede de pedido sucessivo de ação anulatória ou mesmo em ação específica para atacar o ato.
Se, por outro lado, a multa houver sido imposta à menor, o sujeito passivo da conduta passa a ser a sociedade e o próprio Poder Público, cabendo nessa situação, s.m.j., ação de improbidade administrativa de competência jurisdicional da Justiça do Trabalho, visando à reparação ao erário público e à punição pela possível lesão ao princípio da moralidade pública.
Entretanto, é bom que se esclareça: o posicionamento aqui defendido ainda não conta com o adequado enfrentamento jurisprudencial e doutrinário, pelo que, representa o posicionamento pessoal deste articulista, que o defende sob dois fundamentos.
Em primeiro lugar porque, embora seja ação de improbidade administrativa, não se pode negar que se trata de ação relativa à imposição de penalidades administrativas, razão pela qual a competência da Justiça do Trabalho estaria prevista no multicitado art. 114, VII, da Constituição.
Em segundo lugar, a que se reportar aos inúmeros precedentes de julgamentos de ações de improbidade administrativa, pela justiça obreira, nos casos de admissão de empregados públicos sem observância ao ingresso por meio do concurso público, em arrepio ao art. 37, II, da Constituição. Nestes casos, tem-se entendido, com acerto, que a lide é oriunda da relação de trabalho, de modo que, por força do disposto no art. 114, I, da Carta Magna, a competência para resolver tal lide é da justiça especializada.
Mutatis mutantis, se o ato de improbidade, nos casos acima, não afasta a competência laboral, não pode afastar também em se tratando de lide relativa à aplicação de penalidades administrativas (art. 114, VII, CF).
Ademais, não seria razoável imaginar que uma ação que vise corrigir o ato que tenha imposto multa acima dos limites legais seja ajuizada perante a Justiça do Trabalho, enquanto a que vise atacar ato de imposição à menor corra na Justiça Federal, tal situação corresponderia a admitir solução teratológica que vulnera o princípio da unidade de convicção.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Estado brasileiro passa por um processo de concretização da promessa constitucional insculpida no preâmbulo da Carta Magna de 1988, de instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, fundado na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho e tendo por objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
É esse o elemento teleológico que se deve emprestar às recentes inovações legislativas, materiais e processuais, que dão corpo ao que Mauro Capelletti denominou terceira onda do movimento na busca da efetivação do “acesso à justiça”.
Portanto, a Emenda Constitucional nº 45/2004, não deve ser compreendida apenas como a “Reforma do Judiciário”, mas como parte de uma “Reforma do Estado” brasileiro.
Somente assim é possível compreender o alcance da inovação insculpida no art. 114, VII, da Constituição, trazendo para o Poder Judiciário Trabalhista a competência para julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.
O direito do trabalho é, sem dúvida, um dos mais importantes vetores de distribuição de renda e justiça social, daí a razão pela qual o constituinte derivado trouxe para os olhos de julgadores forjados sob a doutrina do Estado Social, as questões antes debatidas sob as lentes liberais, criando, assim, o ambiente jurídico adequado à ação sinérgica entre a Justiça do Trabalho e a Auditoria-Fiscal do Trabalho, levando ao aperfeiçoamento do sistema material de proteção ao trabalho em benefício da sociedade em geral.
Afinal, parafraseando Mauro Capelletti, há que se garantir, e não apenas proclamar, o direito de todos.
Entretanto, o efetivo avanço em busca do acesso à ordem jurídica justa depende da compreensão institucional mútua entre todos os operadores do direito, esforço para o qual, com esse texto, espera-se ter dado alguma contribuição.
9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MANNRICH, Nélson. Inspeção do Trabalho. São Paulo: 1991. LTr.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 2ª Ed. Rio de Janeiro : 2002. Lúmen Juris.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5ª ed. ver. atual. e ampl. – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
NASCIMENTO, Amuri Mascaro. A questão do dissídio coletivo “de comum acordo” in Revista LTr Legislação do Trabalho, ano 70. São Paulo: LTr, junho 2006
Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 19. ed. – São Paulo : Atrlas, 2006.
CAPELLETTI, Mauro e Bryant GARTH, Acesso à justiça, Trad. Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Ed. Sérgio Antônio Fabris, 1988.
DADOS DO AUTOR
NOME: PAULO DOUGLAS ALMEIDA DE MORAES
CARGO: AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO
INSTITUIÇÃO: DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO EM MATO GROSSO DO SUL
NOTAS CURRICULARES:
• EX-AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO; EX-JUIZ DO TRABALHO E PROCURADOR DO TRABALHO
• EX-CHEFE DA DIVISÃO NACIONAL DE COMBATE AO TRABALHO INFANTIL DO MTE EM BRASÍLIA
• APROVADO NO CONCURSO PARA JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO NO TRT DA 15ª REGIÃO
